Las retribuciones de los administraciones en tela de juicio

INTRODUCCIA�N

Recientemente han sido publicadas dos polA�micas Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha ambas 13 de noviembre de 2008 (recursos de casaciA?n nA? 2578/2004 y 3991/2004), que afectan a gran parte del panorama empresarial espaA�ol y que han sido objeto de crA�tica en la prensa econA?mica.

Las citadas Sentencias analizan dos cuestiones relativas a las retribuciones percibidas por los miembros del Consejo de AdministraciA?n de una Sociedad AnA?nima:

a�� Obligatoriedad de que en los Estatutos sociales se fije la retribuciA?n de los administradores, determinando en quA� casos debe considerarse efectivamente fijada y, por ende, obligatoria o, lo que es lo mismo, en quA� casos puede considerarse fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades (IS).

a�� a�?Vis atractivaa�? de la relaciA?n mercantil de Consejero sobre la relaciA?n laboral de alta direcciA?n en aquellos supuestos en que una misma persona desempeA�e ambos cargos, por lo que, si no estA? prevista en los Estatutos su retribuciA?n no tendrA? el carA?cter de fiscalmente deducible.

Esta A?ltima conclusiA?n ya habA�a sido sentada, en numerosas ocasiones, por el Tribunal Supremo (si bien en la casi totalidad de casos en su Sala de lo Social y no en la Sala de lo Contencioso-Administrativo), por lo que nos limitaremos a comentar la primera de las conclusiones, sobre todo por lo novedosa de la misma en ciertos aspectos y por el profundo impacto que puede comportar en muchos grupos empresariales de nuestro paA�s.

Si bien ambas Sentencias hacen referencia a la, hoy en dA�a, derogada Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del IS y, a pesar de que la redacciA?n de la norma actualmente vigente no es exactamente la misma (1) , entendemos que las conclusiones a las que llegan dichas Sentencias podrA�an ser extrapolables a la normativa actual.

FIJACIA�N OBLIGATORIA EN LOS ESTATUTOS DE LA RETRIBUCIA�N DE LOS ADMINISTRADORES

Entre otras cuestiones, las citadas Sentencias analizan la necesidad de que las retribuciones de los Administradores estA�n efectivamente fijadas en los Estatutos para que tengan la consideraciA?n de gasto fiscalmente deducible en el IS.

Situemos, pues, el marco normativo de dicha obligaciA?n.
La letra e) del artA�culo 14.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (2) (en adelante, LIS) establece, con carA?cter general, que las liberalidades no tienen la consideraciA?n de gasto fiscalmente deducible.

Por lo que respecta a la normativa mercantil, el artA�culo 9 de la Ley de Sociedades AnA?nimas (3) (en adelante, LSA) establece que, entre las menciones que deben constar en los Estatutos de una sociedad anA?nima, debe incluirse obligatoriamente a�?el sistema de retribuciA?n, si la tuvierena�?, de los Administradores de la misma.

En la misma lA�nea, el artA�culo 130 del mismo texto legal dispone que a�?la retribuciA?n de los administradores deberA? ser fijada en los estatutosa�? y aA�ade seguidamente, que a�?cuando consista en una participaciA?n en las ganancias, sA?lo podrA? ser detraA�da de los beneficios lA�quidos y despuA�s de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4%, o el tipo mA?s alto que los estatutos hayan establecidoa�?.

Por A?ltimo, el Reglamento del Registro Mercantil (4), tras reiterar la obligaciA?n de que en los Estatutos conste la retribuciA?n de los administradores, establece que a�?salvo disposiciA?n contraria de los estatutos, la retribuciA?n correspondiente a los administradores serA? igual para todos ellosa�?.

Tales preceptos ya habA�an sido interpretados en varias ocasiones por el propio Tribunal Supremo (5) de forma rotunda en el sentido de que a�?la retribuciA?n de los administradores debe ser fijada, en su caso, por los estatutos, por lo que si omiten toda referencia a la retribuciA?n ha de entenderse que el cargo es gratuito, lA�nea que se consagra en el artA�culo 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, al declarar que el cargo es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribuciA?na�?.

En conclusiA?n, la previsiA?n en los Estatutos de la retribuciA?n de los Administradores es lo que permite determinar que para la sociedad esa remuneraciA?n es obligatoria, es decir, que no constituye una liberalidad y que, por tanto, es fiscalmente deducible en el IS. Hasta aquA�, totalmente de acuerdo.

Pero, A?cuA?ndo puede considerarse que dicha retribuciA?n aparece a�?efectivamente fijadaa�? en los Estatutos y, por ende, debe considerarse obligatoria? Esta es la siguiente cuestiA?n en la que hace hincapiA� el Alto Tribunal y que, en nuestra opiniA?n y con el debido respeto, resulta mA?s que discutible en determinados puntos que comentaremos seguidamente.

A este respecto, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

a) Los Estatutos deben precisar el concreto sistema retributivo de manera que no es suficiente que prevean varios sistemas retributivos para los administradores a��una remuneraciA?n fija, una cantidad variable, o un sistema mixto que combine los anteriores- dejando a la junta de accionistas la determinaciA?n de cuA?l de ellos ha de aplicarse en cada momento.

b) Si el sistema elegido es el variable y se concreta en una participaciA?n en beneficios de la sociedad, no basta con la fijaciA?n de un lA�mite mA?ximo de esa participaciA?n, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos.

c) Si la retribuciA?n consiste en una asignaciA?n fija, a�?no basta con que se prevea la existencia y la obligatoriedad de la misma, sino que, ademA?s, (y A�sta es realmente la gran novedad introducida por el Tribunal Supremo) es preciso que en todo caso los estatutos prevean el quantum de la remuneraciA?n o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningA?n margen de discrecionalidad, su cuantA�aa�?.

Esta A?ltima exigencia por parte del Tribunal Supremo, absolutamente novedosa, es la que ha causado alarma en el sector empresarial de este paA�s. EstA? claro que una cuestiA?n de tal importancia como la retribuciA?n que obtengan los Administradores debe ser aprobada por los accionistas de la Sociedad. Pero, en nuestra opiniA?n, este mandato debe entenderse cumplido si primero los Estatutos sociales contienen la previsiA?n de que el cargo de administrador serA? retribuido relegando a la Junta su determinaciA?n, y segundo A�sta, como A?rgano soberano de la Sociedad, es quien adopta esta decisiA?n. Esta fA?rmula no sA?lo ofrece las suficientes garantA�as a los accionistas, a travA�s de su mA?ximo A?rgano de representaciA?n, la Junta, de que son ellos, en definitiva, quienes aprobarA?n la retribuciA?n que consideren conveniente sino que, ademA?s, permite evitar el encorsetamiento que supondrA? la necesidad de modificar los Estatutos sociales cada vez que se altere el quantum de la remuneraciA?n de los Administradores.

Pero es mA?s, ya en un A?mbito estrictamente civil o mercantil, A?cA?mo interpretarA? algA?n accionista minoritario el hecho de que la InspecciA?n de los Tributos considere como una liberalidad las retribuciones satisfechas a los miembros del A?rgano de administraciA?n en aplicaciA?n de esta reciente jurisprudencia? Con independencia de que una posible reclamaciA?n en vA�a civil reclamando a los Administradores la devoluciA?n de las cantidades obtenidas en concepto de a�?liberalidada�? prosperase o no (no hay que olvidar la teorA�a de los actos propios), A?quA� imagen darA? una sociedad que concede anualmente a�?liberalidadesa�? a los miembros de sus A?rganos de administraciA?n?

Una cosa es que el montante de la retribuciA?n de los Administradores sea ajustada a mercado o no y otra muy distinta es decir que es una liberalidad, o lo que es lo mismo, que las funciones desarrolladas por A�stos no tienen valor alguno y que, por lo tanto, las cantidades satisfechas por la Sociedad responden a un puro a�?animus donandia�?, como el que inspira a un padre al donar un inmueble a un hijo, o el de las personas que, en su afA?n altruista, colaboran con una entidad sin A?nimo de lucro. Pero decir que la retribuciA?n obtenida por un Administrador determinada por la Junta en virtud de la facultad que le conceden los Estatutos, responde a un a�?animus donandia�?, en nuestra opiniA?n, es excederse de la interpretaciA?n finalista de la norma.

Y el tema no queda ahA�. A?QuA� ocurre con los Estatutos de la mayorA�a de las sociedades que, presumiblemente, son vA?lidos por cuanto los diferentes Registros Mercantiles de este paA�s los habA�an considerado como tales? En principio, recordemos que mientras no se inscriba la declaraciA?n judicial de su inexactitud o nulidad, las inscripciones registrales producen sus efectos.

Por A?ltimo, cabe advertir que a pesar de que las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo hacen referencia a una Sociedad AnA?nima, las conclusiones expuestas son extrapolables a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, con la salvedad, a nuestro juicio, relativa a la determinaciA?n en los Estatutos del quantum de la remuneraciA?n.

A este respecto, el artA�culo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece lo siguiente:

a�?ArtA�culo 66. CarA?cter gratuito del cargo.

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribuciA?n.

2. Cuando la retribuciA?n tenga como base una participaciA?n en los beneficios, los estatutos determinarA?n concretamente la participaciA?n, que en ningA?n caso podrA? ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

3. Cuando la retribuciA?n no tenga como base una participaciA?n en los beneficios, la remuneraciA?n de los administradores serA? fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.a�?

Es decir, si bien, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, se mantienen las obligaciones de fijar expresamente en los Estatutos el sistema de retribuciA?n de los administradores y, en el caso de las retribuciones basadas en participaciones en beneficios, de que los Estatutos determinen concretamente la participaciA?n (con un lA�mite mA?ximo de un 10%); para el caso de retribuciones que no se basen en participaciones en beneficios, la retribuciA?n de los administradores puede ser fijada por acuerdo de la Junta General para cada ejercicio cuando asA� lo prevean los Estatutos. O asA�, al menos, consideramos que deberA�an entenderlo los Tribunales.

OTRAS CONSIDERACIONES

Operaciones vinculadas

Sin perjuicio de que este tema no ha sido planteado en las Sentencias comentadas, y sin A?nimo de extendernos en el mismo ya que no es el objeto del presente artA�culo, queremos efectuar un mero apunte a tA�tulo recordatorio: una entidad y sus Administradores se consideran partes vinculadas en todo caso, lo que comporta las siguientes consecuencias: primero las retribuciones satisfechas a los mismos deberA?n valorarse por su valor normal de mercado y segundo tales operaciones estA?n sometidas a las obligaciones de documentaciA?n que, con carA?cter general, debe cumplir cualquier operaciA?n vinculada.

Menciones obligatorias en las cuentas anuales

Por A?ltimo, no hay que olvidar que el Plan General de Contabilidad (6), en desarrollo de la Ley 16/2007 (7) y de la IndicaciA?n Novena del artA�culo 200 de la Ley de Sociedades AnA?nimas, detalla la relaciA?n de la informaciA?n que debe constar en la misma sobre operaciones con partes vinculadas y, en concreto, referente a los Administradores o Administradores y al personal de alta direcciA?n, establece que debe incluir la siguiente informaciA?n con carA?cter obligatorio:

a�� Importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio, cualquiera que sea su causa.

a�� Importe de las obligaciones contraA�das en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del A?rgano de administraciA?n y personal de alta direcciA?n.

a�� Importe de las indemnizaciones por cese y pagos basados en instrumentos de patrimonio.

a�� Importe de los anticipos y crA�ditos concedidos, con indicaciA?n del tipo de interA�s, sus caracterA�sticas esenciales y los importes eventualmente devueltos, asA� como las obligaciones asumidas por cuenta de ellos a tA�tulo de garantA�a.

Cuando los miembros del A?rgano de administraciA?n sean personas jurA�dicas, los requerimientos anteriores deben referirse a las personas fA�sicas que los representen. Estas informaciones se pueden dar de forma global por concepto retributivo (en el caso de las remuneraciones, pensiones e indemnizaciones por cese) o por cada categorA�a (en el caso de anticipos y crA�ditos), recogiendo separadamente los correspondientes al personal de alta direcciA?n de los relativos a los miembros del A?rgano de administraciA?n.

Cabe indicar que tales obligaciones de informaciA?n en la Memoria ya existA�an con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 16/2007 (ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2008), con la A?nica salvedad de que, con la normativa anteriormente vigente, A?nicamente debA�a referirse a los miembros del A?rgano de administraciA?n y no al personal de alta direcciA?n.

AsLTIMAS NOTICIAS

A la fecha de redacciA?n de este artA�culo, hemos tenido noticia (con todas las cautelas que merecen este tipo de anuncios) de que la AdministraciA?n Tributaria tiene previsto emitir un comunicado en el que, por lo visto, considerarA? que los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para considerar las retribuciones de los Administradores como fiscalmente deducibles no resultan aplicables bajo la vigencia del actual Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. HabrA? que estar muy pendiente de dicho pronunciamiento para ver cuA?l es la resoluciA?n final de este espinoso tema.

CONCLUSIONES

La jurisprudencia que ha sentado recientemente el Tribunal Supremo respecto a la deducibilidad fiscal de las retribuciones de los Administradores va a poner en tela de juicio muchas de las remuneraciones fijadas, hasta la fecha, por las Juntas de accionistas.

Considerando el enorme impacto que tales Sentencias van a comportar y que la Junta es el A?rgano representante de la voluntad de los accionistas, serA�a deseable o bien un cambio de criterio por parte del Alto Tribunal o bien una modificaciA?n de la norma mercantil que permitiese considerar como vA?lidas la retribuciones determinadas por la Junta. BM

Notas

1. Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2. Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

3. Texto Refundido de la Ley de Sociedades AnA?nimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

4. Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.

5. Sentencias de 17 de octubre de 2006 y de 6 de febrero de 2008.

6. Tercera parte del PGC a�?Cuentas Anualesa�?, apartado 23 de la secciA?n relativa al a�?Contenido de la Memoriaa�?.

7. Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptaciA?n de la legislaciA?n mercantil en materia contable para su armonizaciA?n internacional con base en la normativa de la UniA?n Europea.