Las reorganizaciones de sociedades biotecnolA?gicas

Desde luego, no es la primera vez que se predice un boom en el sector biotecnolA?gico. A nadie se le escapa que el negocio biotecnolA?gico es un sector especialmente regulado y que presenta riesgos en distintos niveles. Resta por conocer, en primer lugar, si la tendencia antes referida se extenderA? a las compaA�A�as de tamaA�o mediano y pequeA�o. TambiA�n serA? preciso comprobar si las perspectivas a las que antes aludA�amos son extensibles al mercado espaA�ol, cuyo desarrollo es notable pero no estA? exento, como es sabido, de ciertas particularidades. En este sentido, el Informe Asebio 2008 seA�ala que el nA?mero de operaciones de inversiA?n realizadas en el sector biotecnolA?gico nacional y el volumen de las mismas, se ha visto reducido durante el ejercicio 2008.

De cualquier modo, el carA?cter relativamente anti-cA�clico del sector sanitario y la creciente necesidad de las grandes compaA�A�as farmacA�uticas de ampliar su pipeline, deben llamar al optimismo, a decir de los expertos. Para algunos de ellos, las corporaciones farmacA�uticas, que tienen una posiciA?n financiera envidiable, no podrA?n resistir la tentaciA?n que despide la valoraciA?n mA?s que razonable que ofrecen muchas biotecnolA?gicas.

En este escenario, y por lo que respecta a EspaA�a, resulta imprescindible hacer una referencia a la nueva Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en, adelante, LME) que, con carA?cter general, ha entrado en vigor el pasado 4 de julio de 2009. Esta norma unifica y revisa el rA�gimen de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y estA? llamada a tener gran trascendencia en el mercado de fusiones y adquisiciones de nuestro paA�s.

La Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

La LME recoge la regulaciA?n de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformaciA?n, fusiA?n, escisiA?n o cesiA?n global de activo pasivo, incluido el traslado internacional de domicilio social. Deroga por lo tanto las disposiciones que a este respecto se contenA�an en la Ley de Sociedades AnA?nimas y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Nuestro trabajo no tiene por objeto hacer un repaso exhaustivo de esta norma, sino tan sA?lo realizar una breve referencia a algunas de las novedades que previsiblemente tendrA?n mayor incidencia en las operaciones que se realicen en el sector biotecnolA?gico. En este sentido, resulta necesario hacer una breve relaciA?n de las modificaciones introducidas en el rA�gimen de la fusiA?n y referirnos, en particular, a la regulaciA?n expresa que la nueva Ley realiza de la denominada a�?fusiA?n apalancadaa�?. Por los motivos que mA?s adelante expondremos, creemos que tambiA�n es importante describir las principales novedades incluidas en el rA�gimen de la escisiA?n.

Novedades en el rA�gimen de la fusiA?n

Las fusiones y adquisiciones son sin duda la vA�a mA?s utilizada por las empresas para incrementar su tamaA�o y productividad. En el caso del sector biotecnolA?gico, son operaciones esenciales para alcanzar el tamaA�o necesario para atraer la atenciA?n de los inversores y desenvolverse en un mercado globalizado. Por este motivo, han sido una de las claves para el desarrollo del sector en Estados Unidos.

Nos centraremos en este artA�culo en el rA�gimen general de la fusiA?n. No obstante, conviene mencionar que la LME incorpora a nuestro Derecho la Directiva de Fusiones Transfronterizas, introduciendo una regulaciA?n expresa de las fusiones entre sociedades de distintos Estados del Espacio EconA?mico Europeo. Aunque estas operaciones ya se venA�an realizando en la prA?ctica, el nuevo procedimiento ayudarA? a superar los numerosos obstA?culos que presentaba la ejecuciA?n de fusiones intracomunitarias, y es de esperar que facilite tambiA�n las fusiones con sociedades no europeas.

Con carA?cter general, la nueva regulaciA?n introduce numerosas normas que tratan de simplificar y agilizar las operaciones de fusiA?n. En primer lugar, se amplA�an los supuestos en los que no se exige el informe de experto independiente sobre el proyecto de fusiA?n (con el ahorro en tA�rminos de costes y tiempo que ello supondrA?), admitiA�ndose incluso la exclusiA?n de este requisito cuando asA� lo haya acordado la totalidad de los socios.

La norma tambiA�n trata de simplificar las fusiones intragrupo, extendiendo el procedimiento simplificado, ya previsto en la Ley de Sociedades AnA?nimas, a los supuestos en los que la sociedad absorbente sea titular directa del noventa por ciento o mA?s de la sociedad absorbida. En este A?ltimo caso, no serA?n necesarios los informes de administradores y expertos si en el proyecto de fusiA?n se ofrece a los minoritarios la compra de su participaciA?n a valor razonable, en un plazo que no podrA? ser superior a un mes a contar desde la fecha de inscripciA?n de la fusiA?n.

En la misma lA�nea de introducir una mayor agilidad cabe integrar el procedimiento simplificado previsto para operaciones en las que no participen sociedades anA?nimas o comanditarias por acciones y el acuerdo hubiera sido adoptado en junta universal con el voto unA?nime de todos los socios.

En aras a la seguridad en el trA?fico jurA�dico, la LME excluye la posibilidad de impugnar una fusiA?n tras su inscripciA?n, salvo que la operaciA?n se haya realizado contraviniendo sus disposiciones, y establece en cualquier caso un plazo de caducidad de tres meses para invocar la nulidad de la fusiA?n. Sin perjuicio de ello, al objeto de tutelar los derechos de los socios minoritarios, se establece un procedimiento extrajudicial de impugnaciA?n de la relaciA?n de canje.

La regulaciA?n de la a�?fusiA?n apalancadaa�?

El apoyo del capital riesgo ha resultado esencial en el desarrollo de la industria biotecnolA?gica. Pese a las dificultades por las que atraviesa en la actualidad, el sector del capital riesgo estA? llamado a jugar un papel fundamental como futura fuente de financiaciA?n de los proyectos biotecnolA?gicos, dadas las especiales caracterA�sticas de los mismos.

La LME introduce una regulaciA?n especial de unas operaciones que han sidoA�muy frecuentes en los A?ltimos aA�os, especialmente en el A?mbito del capital riesgo: las adquisiciones apalancadas con posterior fusiA?n entre la sociedad adquirente y la sociedad target.

De acuerdo con el artA�culo 35 de la LME, en caso de fusiA?n entre dos o mA?s sociedades, si alguna de ellas hubiera contraA�do deudas en los tres aA�os inmediatamente anteriores para adquirir el control (o activos esenciales) de otra que participe en la operaciA?n de fusiA?n, serA?n de aplicaciA?n las siguientes reglas:

1. El proyecto de fusiA?n deberA? indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacciA?n por la sociedad resultante de las deudas contraA�das para la adquisiciA?n del control o de los activos.

2. El informe de los administradores debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisiciA?n del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operaciA?n de fusiA?n y contener un plan econA?mico y financiero.

3. El informe de los expertos sobre el proyecto de fusiA?n debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos nA?meros anteriores, determinando ademA?s si existe asistencia financiera.

En principio, la redacciA?n inicial de este precepto en el Anteproyecto de Ley perseguA�a excluir la denominada fusiA?n apalancada de la prohibiciA?n de asistencia financiera, sin perjuicio de introducir ciertos requisitos que parecen lA?gicos, desde el punto de vista de la necesaria transparencia frente a los destinatarios de la fusiA?n.

Sin embargo, con posterioridad, se han introducido ciertas restricciones que podrA�an dificultar la realizaciA?n de este tipo de operaciones:

a) El informe de los expertos sobre el proyecto de fusiA?n deberA? determinar si existe asistencia financiera. Al aA�adir este requisito, parece ponerse de manifiesto que el objetivo de la norma no es el de excluir la fusiA?n apalancada del rA�gimen de asistencia financiera. Aunque la operaciA?n se lleve a cabo cumpliendo con los requisitos de transparencia exigidos, y bajo un procedimiento – como el de fusiA?n – que contempla garantA�as especA�ficas para acreedores y socios minoritarios, puede existir asistencia financiera.

El experto debe emitir un juicio sobre las razones que justifican la operaciA?n y analizar si existe un nexo o vinculaciA?n entre el negocio de asistencia financiera y el negocio de adquisiciA?n de acciones o participaciones. Si atendemos al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de enero de 2007, parece que se tratarA�a de comprobar si el a�?motivo determinante de la operaciA?na�? es el puramente asistencial (el de unir deuda y activos en una misma sociedad).

Como puede verse, el grado de incertidumbre que introduce la LME en este punto resulta notable. El respeto a los requisitos de transparencia, el procedimiento de fusiA?n y sus garantA�as, no parecen excluir el riesgo de que la operaciA?n sea considerada como un supuesto de asistencia financiera. En este sentido, la LME parece apartarse del espA�ritu de la reforma mercantil italiana, en la que, entendemos, se inspira. Por otra parte, tampoco parece acertado encomendar al experto independiente la resoluciA?n de una cuestiA?n cuya naturaleza es esencialmente jurA�dica.

b) El informe de expertos serA? necesario, incluso cuando se trate de acuerdo unA?nime de fusiA?n. La redacciA?n tampoco es clara en este punto. Cabe preguntarse si se estA? buscando la eliminaciA?n de todas las posibles excepciones a la necesidad de emitir el informe de expertos. Si ello fuera asA�, el costoso trA?mite del experto independiente no podrA�a evitarse ni en supuestos de fusiones simplificadas en los que hasta ahora era innecesario.

Novedades en la regulaciA?n de la escisiA?n

A nuestro juicio, la figura de la escisiA?n estA? llamada a jugar un papel especialmente relevante en las sociedades biotecnolA?gicas, no sA?lo como mecanismo para dividir las distintas ramas de negocio y aislar asA� los riesgos asociados a cada una de ellas, sino tambiA�n como medio para permitir la realizaciA?n de rondas de financiaciA?n y la entrada de inversores solo en aquellas A?reas de negocio que resulten de su interA�s.

De conformidad con la LME, la escisiA?n puede revestir las modalidades de escisiA?n total, escisiA?n parcial y segregaciA?n. Baste seA�alar, en relaciA?n con las dos primeras, que la norma no introduce demasiadas novedades respecto a la regulaciA?n anteriormente vigente.

SA� merece la pena destacar, en cambio, la regulaciA?n expresa que la LME realiza de la segregaciA?n y de la a�?filializaciA?na�?, asimilA?ndolas a la escisiA?n. Se entiende por segregaciA?n el traspaso en bloque por sucesiA?n universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad econA?mica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada (y no sus socios), acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias.

Por a�?filialiaciA?na�? algunos han definido lo que la nueva norma califica como a�?constituciA?n de sociedad A�ntegramente participada mediante transmisiA?n de su patrimonioa�?, es decir, la operaciA?n mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creaciA?n, recibiendo a cambio todas las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria.

Con ello, se admite en nuestro Derecho la posibilidad de realizar estas dos operaciones bajo el paraguas del principio de sucesiA?n universal, condiciA?n indispensable para la viabilidad de muchas transacciones de este tipo. Quiere ello decir que la transmisiA?n de la unidad econA?mica traspasada no se realizarA? a tA�tulo singular. Es decir, no se requerirA? en estos casos el previo consentimiento que, para la transmisiA?n de obligaciones y deudas, establece el artA�culo 1.205 del CA?digo Civil. Mediante la sucesiA?n universal se produce la transmisiA?n en bloque de los patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad que acuerde la segregaciA?n o filializaciA?n.

Conclusiones

No cabe negar la existencia de ciertos aspectos de difA�cil interpretaciA?n en la LME. Dadas las limitaciones de este trabajo, no hemos hecho referencia a estos aspectos. No obstante, es de esperar que la mayorA�a de ellos se vayan aclarando una vez se produzca el necesario a�?rodajea�? de esta nueva Ley.

Merece especial atenciA?n la regulaciA?n que la LME hace de la denominada a�?fusiA?n apalancadaa�?. Las modificaciones introducidas sobre la redacciA?n inicial del Anteproyecto de Ley hacen del rA�gimen establecido uno de los mA?s restrictivos de nuestro entorno. El grado de incertidumbre que introduce la LME podrA�a dificultar la realizaciA?n de muchas de estas operaciones, tan frecuentes en el pasado, especialmente en el A?mbito del capital riesgo.

Pese a ello, la valoraciA?n global de la nueva norma debe ser razonablemente positiva. Se trata de un paso mA?s (aunque transitorio, como la propia norma reconoce) en el perfeccionamiento de nuestro ordenamiento societario. Con carA?cter general, ofrece un marco mA?s completo y, en muchos casos, mA?s sencillo, para la realizaciA?n de las operaciones de reorganizaciA?n de las sociedades biotecnolA?gicas espaA�olas. BM